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刘凯：数字平台公共性的理论重塑及其生态治理路径
作者：刘凯（华南理工大学法学院副教授，法学博士）
出处：《比较法研究》2023年第6期
目次
一、双重身份：数字平台的公私融合性
二、公共性对私主体性的穿透及其展现
三、公共性理论的基础及其法学语境转化
四、数字平台的权力制约与生态治理思路
五、结语
01
数字经济时代，在大数据、算法等技术手段的加持下，规模驱动的工业经济实现了向数字驱动的平台经济转变。以生成式人工智能为代表的技术突破再一次将数字平台的技术创新推到时代前沿，平台经济不仅改变了特定市场，而且“已经开始颠覆社会的基础设施和组织设计”。人们在数字平台的社会交互由一个去中心化的环境转向一个相对封闭的平台空间。凭借资源与技术能力的不对称性，互联网平台已区别于一般的市场主体，在事实上充当着管理者与分配者的角色，并在特定空间中催生出新的权力（利）运行的生态系统。从这个意义上而言，平台不仅是一个私主体，更具有公共属性。因此，学界从平台公共性的角度出发，发展出“公共承运人”“新共用事业”等公共性理论，前者要求数字平台接受中立原则约束，不能对平台上的主体进行偏袒，后者则从“公共利益”的角度提出数字平台应该接受更强的监管。总之，公共性理论旨在说明，基于数字平台履行规制网络市场的公共职能，应当引入公法的监督原理和价值要求对其进行规制。
经历了资本迅速扩张的放任发展阶段，数字平台逐渐产生自我优待、平台封禁、二选一、大数据杀熟、个性化定价、平台间不兼容、个人信息侵害等对公平竞争秩序、消费者利益以及数字经济有序发展产生不利影响的现象。2020年12月召开的中共中央政治局会议和中央经济工作会议提出“强化反垄断和防止资本无序扩张”的指导意见，自此平台治理政策重心转向强化监管。在这一阶段，以密集出台平台新规与实施监管执法活动为主要特征，国家层面出台多项指导文件与监管举措，对平台经济领域进行了集中整治，平台治理进入“穿透式监管”和“常态化监管”阶段。但与“公共承运人”“新公用事业”等法人主体不同，数字平台的产生、发展以及法人性质都决定了其在法律意义上仍然是市场主体。其产生之初是以营利为目的，接受民商事法律的规范，属于民法领域中的营利法人。这意味着在既有的法律框架中，国家对私主体市场经营活动的干预必须满足法定的条件，让市场主体在“法无禁止即可为”的原则框架中自由活动。基于这一思路，理论界呼吁应该遵循“鼓励创新、包容审慎”的监管理念，既要保障平台基于其公共性而对市场管理进行促进，发挥其营利法人追求市场效率、开展企业创新的功能，同时要警惕其利用公共资源为其私主体性服务的天然动机。
数字平台身份的公共性和私主体性是由其本质属性决定的，公共属性由平台的运营模式所衍生，而私主体性是平台营利法人性质的具体展现，二者耦合难以简单地拆分。单一地引入公共性和私主体性作为平台身份描述的规制理论基础，会引发平台经济在“一放就乱，一管就死”的治理困局中摇摆。数字平台在不同的法律关系中展现出不同的权利义务关系，对数字平台的治理需要结合特定的场景和法律关系，将其转化为法学的分析语境进行切分。基于此，本文旨在运用“权力—权利”的一般分析框架，在法理上厘清平台公共性的理论基础，进而在平台的公共性和私主体性之间寻求平衡的规制方案。
02
平台自我市场与空间的治理成效关系着平台在外部市场的竞争力，稳定有序的内部市场环境是平台自我发展的基本要求。作为生产者与管理者，数字平台自身承担着自治责任，平台以内部市场或者交互场所的生成作为资源连接与价值创造的方式，以秩序与安定的公共服务提供而产生公共性。因此，为了扩大用户群体、推动市场关系中共识与准则的形成以推动价值的正向循环，平台拥有天然的自治动机。这种自治的内在需要伴随着法定义务和契约合意而获得了公共性的合法性基础。
首先，数字平台基于法定义务形成平台权力。平台自治的法律授权并非以直接的授权性规范予以明确，而是以规定平台义务的方式进行法律形式的默许。例如，我国电子商务法第32条至第36条规定了电子商务平台经营者在平台服务协议和平台交易规则制定中的义务，即从侧面说明了电子商务平台具有制定平台服务协议与平台交易规则的权力。其中第33条以规定电子商务平台经营者制定平台服务协议和平台交易规则应当遵守的基本原则的方式，直接默许或者说明了平台享有的规则制定权。相似的规定还可见于我国网络安全法和民法典，我国网络安全法和民法典在用户信息治理方面同样以义务性规则的方式赋予网络运营者（即平台）信息审查、监管与处理的权力，包括在发现非法信息内容时采取“停止传输”、“消除”等处置措施，以及在接到权利人通知后需采取“删除”保障措施等内容。甚至，平台权力的法律认可还体现在司法上对平台权力运作内容（主要是平台规则）的采纳。平台规则内容可以成为法院判决的事实依据，由此在司法层面上体现对平台权力及其效力予以认可。
其次，基于契约合意的公共治理。一般而言，用户注册与商家入驻平台都需要经过同意平台协议的初始阶段，平台以协议的方式建立与用户之间的法律关系，以保证对用户行为约束的合法性前提。这种通常的形式合意和协议上的实质性权利义务构成平台管治的基本内容框架。虽然从实际的合意方式来看，平台通常采取“否定即退出”的做法，协议内容也具有平台单方面设定的性质，而缺乏真正的合意，平台协议因此常常陷入不具备约束力的质疑之中。但不可否认的是，随着平台合规的发展，大部分平台协议的内容具备相当的合理性，司法判决往往也倾向于认可平台协议的效力。有基于此，平台协议作为一种契约合意，在一定程度上能够作为一种正当性依据，为平台管治提供权力基础。在此基础上，数字平台完成了从私主体性到公共性的跨越，并以平台规则为基础、以技术权力为媒介维持其公共性的法律地位。
（一）以平台规则为基础的数字生态
数字平台普遍通过建立规则、形成规范体系的方式治理平台市场环境，具有准公共空间的特性。在现行法认可和与用户服务协议订立的双重授权下，平台享有实际管理市场秩序，调整用户行为的正当性依据和现实资格。随着平台经济模式的发展与成熟，现有的大型平台大多基于不同的运营架构形成一定规模且相对系统的平台规则体系。平台以制定并实施规则的方式行使管理职能，在事实上介入并引导用户间交易关系的产生与变更，形成一种自治理念下由平台规则主导的内部竞争生态。从形式上看，平台规则体系设置总则与分章，条款结构上存在“情况”、“条件”、“行为”、“结果”的要件构成，平台规则遵循严缜的形式逻辑，展现出相当的规范性。从实质上看，平台依据平台规则，可以对参与者的权利义务进行实质性调整，其基于单方管理而在事实上享有的“准立法权”、“准行政权”和“准司法权”，使这些体系化的平台规则具备行为规范和裁判规范的效力。
平台公共职能表现出以平台惩戒规则为表现的刚性权力规则和以激励条款方式设置的柔性权力规则为基础的架构。以现有大型网络零售平台规则为例，平台规则内容上包括市场准入、经营交易、营销推广、违规处罚等大类规定，基本涵盖了市场交易的总体流程。平台规则在设定上以不违反现行法律法规相关规定为前提，根据平台市场环境与运营策略的差异规范用户的经营交易行为。不同商业模式的平台在规则和制度设置上有所差别，但整体架构上具备刚性权力规则和柔性权力规则，平台通过刚柔并济的规则权力运作实行自治，同时实现用户群体认同感的提高与行为调整的可协调性。
第一，以平台惩戒规则为表现的刚性权力规则是指对用户在平台市场交易过程中因违反平台义务性规定而需接受惩戒措施予以规定。交易平台的处罚行为涉及用户的财产、名誉等权益，在平台上可直接表现为中止交易关系、限制或剥夺交易资格与机会，从而体现平台市场中经济权力的属性。具体来说，平台处罚主要包括四类：财产处罚、声誉处罚、限制措施以及资格终止。以淘宝网为例，平台用户行为经判定构成违规的，淘宝网可根据违规行为种类及情节严重程度采取支付违约金、公示警告、商品搜索降权、下架商品、限制发布商品、屏蔽店铺、监管账户、关闭店铺、查封账户等相应的惩罚措施。平台还设置违规扣分累积制度，将用户违规行为分类为一般违规行为、严重违规行为和出售假冒商品的违规行为，通过判定不同类型的违规行为以及违规程度和频率对违规会员进行独立扣分。用户违规行为的扣分年度累积，于每年规定时刻清零，当扣分达到节点时，平台则对用户采取相应节点的处理措施。由此，平台建构了违规措施处理与年度扣分累积处罚的双向并行惩戒制度，以规则的形式对平台用户施以刚性管治权力。不只是淘宝网，天猫、京东、苏宁易购等网络零售平台均采用此种双行方式规制违规用户。
第二，以激励条款方式设置的柔性权力规则体现为引导平台用户实施或不实施某些行为的驱策性规定。平台往往通过分层次提供保障服务，构建用户信用体系和评分激励制度，使用户朝着秩序稳定及平台利益需求的方向行动。例如，淘宝网建立淘信用体系，根据卖家用户合规经营、资质承诺等情况予以信用分数评定，据此提供不同层次与级别的经营保障服务。京东平台则以店铺服务考核的方式引导商家用户的正向行为。从实际来看，商家用户在平台市场内竞争，其竞争优势与利益的获取很大程度上需要依赖平台方所给予的服务。商家店铺在平台内搜索的排序、推广及曝光质量，都决定着商家用户整体交易量的大小，平台提供的涉及搜索能力与信息匹配的经营服务，已经成为商家用户在平台市场中竞争的刚需。由此，平台通过信用评价、定向考核等方式提供阶梯经营服务，对用户群体，主要是商家用户群体实行柔性权力管治。
可见，平台基于规则的贯彻对违规用户采取实际意义上的处理，实质上体现了平台与用户在平台市场场域中的不平等地位。与现实的政府行政职能的行使不同，平台对规则的执行以代码框架下的技术手段为主要方式，在效用上因免除了一般的程序而具有直接作用的机理。以效率价值为指引，相关平台已经具备数字化监管与执行的能力，并在事实上建立了从违规信息收集、违规行为评定、违规措施实行、通知与处理的数字化管治系统。例如，淘宝网可基于大数据主动排查发现用户的违规行为，在系统判定为违规的基础上直接实行相应的违规处理措施。即便是违约金或赔付金等财产处罚，平台也可基于链接的支付平台直接扣付。可以说，通过指标的预设和数字技术的应用，平台在对违规行为的处理方面具有自主评定与直接执行的特点。这样标准化的平台规则系统处理以精确定量作为判定与执行的依据，以基于数字技术的处理措施为强制力实效的保障，以此构成数字平台公共性在平台规则中强制的基本表现逻辑。
（二）“大数据+算法”的公共性表达
随着大数据与互联网的蓬勃发展，以算法为核心的网络信息技术的功能与作用在平台行业不断突显。在数字驱动型市场环境下，算法之于平台已经具备生产工具的价值，二者之间的链接在数字经济时代显现出更加紧密的特点。技术框架下，平台企业通过算法运算进行预测分析、优化业务流程并提升决策速度，具有提高企业效率，促进市场竞争的效果。与此同时，算法也被用于规范用户在平台内的交互行为，正如劳伦斯·莱斯格特别指出的，在网络空间中，技术架构无疑是规制与约束网络行为的核心。因涉及对平台用户的行为调整，作为工具的算法在自动化决策中也展现出权力的属性。基于运作逻辑与作用效果的差异，平台算法权力存在直接和间接两种表达路径。平台算法权力的直接表达以平台规则为依托，在运作上以规则中预先明确的节点与指标为标准，其本质是对平台规则的执行，因具有作用上的明确性和规则的依附性而难以扩展讨论的空间。平台算法权力的重点实际上在于以隐蔽性、持续性为主要特征的间接表达上。具体而言，平台算法权力的间接表达不以对用户关系的直接作用为机理，而是通过个性化或者自主化信息推荐、价格定位等方式，限制用户之间关系交互的范围，形成对关系的控制与支配。
申言之，“大数据+算法”已成为平台权力运行的典型特征，根植于网络空间的平台以大数据、算法、区块链等信息技术作为自我运转与关系联结的基础，技术工具已成为平台权力运作的主要手段。如詹姆斯·贝尼格所说，技术的本质在于扩展和改变对信息的控制，传播的信息与信息处理技术共同生成控制革命。平台掌握着信息数据，在技术优势的结合下生成控制，并形成技术权力。对平台而言，技术具有基础性、专业性与便利性，以数字化为特征的技术权力因此具备作用的直接性与运作的隐蔽性。一方面，以代码、程序为依托的技术权力能够基于预设的指令直接作出支配、控制效果的数字行为；另一方面，技术黑箱的存在使得技术权力通常只能发现作用的结果而无法观测作用的过程。因此，相比于其他私领域的社会权力，技术逻辑下的平台权力展现出更强烈的异化风险与破坏性的作用效果，传统的权力规制范式面临着滞后与不匹配的困境。在数字经济背景下，平台成为最主要的产业组织形式，能够实现数据和其他生产要素的结合。平台基于双边关系交互所实现的供需信息数据集中与统合的优势，被众多市场行业所接受，并衍生出平台化趋势。大数据、行业与用户的共同驱动为平台带来市场规模的扩展和定位与身份上的转变，由技术应用转向市场业态，平台的社会需求性与公共性逐步扩大。在平台经济纵深发展、社会生产与交互数字化演进的过程中，作为媒介与场所的平台效能不断提高，并开始承担起社会基础设施的功能。具备技术与数字服务的底层架构平台，逐渐稳步提供生产性资源（即数据）处理与创新实现的基础服务。
（三）用户依赖：平台公共性的可持续基础
社会基础设施功能的发挥和平台化的社会性推移使得作为资源配置主要组织形态的平台，能够在互联网去中心化的过程重新组建中心化网络，在与用户的关系拆分或联结中实现管理和控制，并将这种能力延伸至更广泛的竞争市场。平台以内部秩序维护和契约合意为根基生成社会合法性，通过不对称的资源占有和压倒性的能力优势获得规则制定与行为规范的话语权。平台公共性的核心在于网络空间的制度安排与行为规制，本质是平台方意志贯彻所展现的支配力、影响力、约束力。而依赖性关系的建立，则与交互关系中的需求资源与退出成本有着紧密的联系。区别于交易关系中以产品的供需为基准的依赖性产生逻辑，平台通过控制生产与交换必需的数字化基础设施和数据的潜在生产力，实现用户与之交互的依赖性关系。可以说，平台基于数据控制和锁定效应（lock-in effect）在用户和其他竞争主体间形成了新的资源依赖范式。平台之于用户，其核心价值与资源需求在于平台所能提供的交互场所与交易机会，关键在于信息匹配成本的降低。理论上，不同平台具备服务与信息匹配的差异性，用户基于使用偏好可以在同质性平台中进行选择，从而表现出用户多归属、或者用户多栖的属性，用户对特定平台的依赖性因此得到减弱。但在网络效应的作用下，具备一定数据规模的平台企业更容易扩大这种数据优势，并以此固定与用户形成的依赖性关系：一方面，平台结合个性化算法的运用提高数据收集与处理的质量，联结输入与输出两端推进数据集中的正向循环，形成平台价值增长与用户黏性提高的数据反馈效应（feedback effect）；另一方面，平台通过协议、信息技术等方式堆砌数据城池壁垒，阻碍关键数据开放，同时降低平台兼容性，提高数据迁移门槛，阻止用户数据的携带。其他同质性平台若没有相当的数据实力，很难在市场中获取同样质量的资源。于此，同质性平台多样化的选择特性被数据集中所带来的适配优势所蒙盖，用户多归属逐步向单归属转移并最终形成锁定效应，进而大规模地提高了用户的转换成本。于此，可代替性平台的事实缺失与用户高昂的转换成本，成为平台与用户依赖性关系产生与巩固的关键要素。
03
“公共承运人”和“新公用事业”是在理论上对数字平台进行的抽象类比，法律能够对公共承运人和新公用事业予以特别限定，主要是基于二者是类似于公权力机构的权力主体，同时该权力的对象指向不特定的多数，在一定程度上体现公共利益。随着数字时代经济社会的变化需求，数字平台在用户间事实上构建了管理和分配功能的自下而上的权力生态。数字平台通过市场的管理者身份，依据法定义务、平台规则、数据分配和算法等形式，形成了事实上的权力。或者说，法律体系中的公共性规制是基于平台权力对不特定对象的支配，进而影响公共利益的分配，因此，平台权力的规制路径需要结合平台权力的生成、运行逻辑及其边界展开。
（一）平台权力：公共性的法理基础
在现代政治国家中，国家“通过各类、各级国家机构或者公营企业垄断公共事务的管理，不允许其他社会组织与其分享公共权力与公共权威”。因此，狭义的权力是指由政府掌握的，基于法律规范的授权以及政府经济职能演化而获取的管理经济、社会领域公共事务的支配性能力。由于“传统的政府，因其垂直的上下关系、臃肿的治理体系以及事事都要横加干涉，无法适应极速变化的经济、社会、文化环境”，现代公共事务管理逐渐由国家管理的单一模式转向由社会主体参与的以主体多元化为特征的社会治理模式，形成一种多元共治的格局。可以说，权力是一种在社会交互关系中以某种稀缺资源的掌握为相对性基础、基于权力主体单方意志的贯彻即可对其他交互主体产生支配或强制影响的能力。在社会变迁和制度变革的过程中，权力散落于各社会系统与领域而生成不同的权力内涵与运作逻辑，以此衍化出多样化与社会化的态势，集中表现为法人、社会组织以及平台等自发生成的“私”领域的权力生态。
不同于国家公权力依赖政府强制为后盾的规范意义，“私”领域中的权力生成和运作与经济资源的积累和叠加相绑定。权力支配力、强制力的体现需以个体间经济交互关系的存在为前提，其实质是一种基于依赖关系而产生的利益博弈的结果。一方面，经济主体基于自身利益的追求而产生对某种稀缺性经济资源的需求，从而与占据资源优势的其他主体进行经济活动并逐步形成依赖性关系；即使是已经占据稀缺资源的经济主体，往往也会基于更大的利益诉求与控制资源来源的一方产生依赖性关系。在依赖性关系中，被依赖的一方一般对依赖的一方拥有权力，其权力能力取决于交互关系中的依赖程度，依赖性越大，被依赖一方所具有的权力越大。另一方面，“私”领域下个体平等与商事自由理念的存在，为经济交易活动的主体提供了退出相关关系的资格与可能，在对象主体选择退出相关经济关系的情形中，即使经济主体凭借自身对资源的实际控制或获取资源途径的能力而形成的静态或动态的优势地位，也无法对其产生权力的强制。就此而言，“私”领域的权力支配力之实现，还应以对“退出”的封锁为前提，即考虑可代替性因素的介入。当依赖性关系中资源可代替性薄弱甚至可代替性缺失的情形下，依赖的一方无法或者没有能力基于自主意志进行选择或者退出，权力关系便在交互关系中产生，被依赖的一方在事实上拥有对相对方支配、控制的强制力，即一种在经济交易活动中基于不可替代的依赖关系所产生的支配力。
平台通常被认为是一种媒介、空间或者场所。经济学家将平台视为“市场”概念的外化，将其抽象定义为“出于自身利益而为交易双方提供物质、信息等交易要素的空间或场所”。经济合作与发展组织（OECD）将平台定义为“在网络设施上存储、链接或传送源自第三方内容的媒介”。产业经济理论则注重平台与双边市场的结合，认为能够连接两组或多组参与者，为其交互提供服务并形成双边市场效应的即为平台。随着社会权力变迁与技术赋能的深入，平台权力实现了权力机制的重组，数据信息、算法技术和空间成为平台权力现实化的作用手段。同时，这种权力指向全平台的参与者，其权力的运行代表了平台上不特定主体的公共利益。从作用机理来看，数字平台兼具私人空间和公共空间属性，具有准公共空间的特性，一方面，平台建立网络空间的规则机制以实施否定性权力，平台与用户呈现“管理—服从”的关系。例如，平台通过列举行为负面清单和设置惩戒机制，对平台空间内的违规交互行为予以时空上的否定。另一方面，平台运用算法等技术架构，对平台内用户施以定制化规训，从而展现出生产性支配的权力效应。从这个维度来看，平台以一种资源（信息）分配者的身份与用户形成“调控—接受”的关系，平台权力通过连续性的微观渠道循环，对平台内互动、关系和行为进行指引和渗透。平台作为市场交易与信息交互的媒介，在自治的过程中因涉及不特定公众关系的构成与变更而具备实际意义上的公共属性。平台的价值由平台及其参与者共创，这使得平台在运营与维护的过程中不仅旨在自身平台的内容优化、传播推广与技术提高，还承担着对平台市场交易监管与秩序维护的职责。
（二）公共性的权力限制理论替代
公共性只有建立在决策权之上才有意义，因此公共性理论在法理上是对权力的限定，对平台公共性的规制则应该围绕平台权力的运行逻辑展开，以平台权力的边界为基础。由此，数字平台的公共性理论可以转化为法学语境中的权力限制理论而对其予以分析。在数字经济生态中，平台不仅是市场主体，更扮演着市场管理者的角色，对于平台而言，其自身的调控功能必须是基于有效的资源配置和用户行为规范而发挥作用。平台权力是内部市场秩序构建的必要手段，同时也是平台自身运营的基本条件。从这个意义而言，平台权力具有存在的必要性，规范的权力运作是平台经济健康发展的重要保障。在双边市场的特性下，平台具备“企业—市场”的二重属性，一方面，平台作为企业经营者可以参与外部市场的竞争；另一方面，平台在内部连接多个市场参与方，通过提供供给与需求匹配的方式，建立一个内部市场。基于二重性的表达，平台所涉及的市场竞争开始出现有别于传统竞争的结构性变化，平台权力的面向朝着多维、广泛的态势发展。在竞争场面上，出现内部竞争与外部竞争同时存在且相互作用的局面与效果。内部竞争发生在平台内部市场的周边用户群体之间，平台内市场主体在市场调节机制和平台激励的作用下展开竞争。外部竞争则存在于平台企业间或平台企业与其他主体间，是传统利益竞争与权力博弈在平台经济模式下的基本呈现。
在内部竞争场域，平台作为内部市场的管理者，事实上享有管治平台市场环境、规制市场主体交易活动的权力职能。在运行和维护平台市场的过程中，平台企业基于对内部市场环境状态的分析进行不同竞争策略的选择的更替，对平台施以显性与隐性的治理。在外部竞争场域，具备一定用户基数与优质的内部市场环境的平台企业成为平台竞争中的头部平台，在“马太效应”的作用下，凭借数据信息集中的优势，头部平台通过对数据信息的控制实现对其他平台的支配。在竞争领域中，基于一定用户规模与数据堆积的形成，平台企业往往会通过开发平台生态链实现跨市场竞争。得益于间接网络效应的作用，平台企业凭借资源共享创造自我生态以形成范围经济，由此实现跨市场及多市场的竞争。通过数据加工与用户引流的方式，平台企业可以实现多市场的支配，在不同市场领域针对不同类型的市场主体进行权力的运作。
平台的公共属性与权力的异化促使法律无法将其看作单一的市场主体予以调整，而应该引入权力规制的理念予以规制。当前的强监管与弱监管都不能实现平台经济秩序与效益兼备的目标价值，外部性的政府监管存在边界难以明确、力度难以把控的困境。应当说，微观的制度安排与强制性执法或许具有短期效益，但长远来看在平台多维度的权力影响下具有局限性，也不利于发挥平台自身的创造性价值。外部性的政府监管无法脱离行政管理思维，单一的公权力规制容易引发忽视平台经济内生性资源的危害，造成平台经济创新性与自我规范运作内在动力的减弱。由此，对于平台及其权力而言，其还需要一种根本的、长效性的框架与机制予以规制，以保证规范运作与健康发展的统一。
平台的双重属性与权力的跨界渗透意味着政府的监管需要从一个扁平化的结构转变为具有层次性的市场监管结构，不仅要保证宏观的外部市场秩序，还要保障内部市场参与者的相关权益。鉴于此，政府监管往往将监管对象集中在平台权力的运作上，而随着平台跨界生态模式的发展，这样的监管通常难以明确监管的界限。平台经济具有动态竞争与熊彼特式“创造性毁灭”的创新特征，针对平台的监管规范大多为原则性规定，不宜作过于细致化的规定。愈发复杂的平台竞争结构与权力运作机制，使得监管机关难以把握介入的正当性边界。面对快速增长的平台权力，政府公权力容易陷入“大即是坏”，以及平台权力即无序资本的认识误区，在难以确定合理范围的情况下进行直接的限制。可以说，在平台监管上，政府介入的边界更加难以确定，与之相对应的是更为复杂的政府与市场的关系。“防止资本无序扩张”不是否定资本，而是要资本有序发展。有序与无序的区别在于资本是否在法治稳定的规范预期中运营。法治不仅体现于政府对平台经济的有效监管，而且要求平台、平台用户、消费者、竞争者等主体都处于法治的市场秩序之中，实现平台经济规范健康持续发展。平台作为市场主体，应该在法治的市场环境中维护公平竞争、参与公平竞争，但当平台企业损害公平竞争秩序、损害消费者利益时，其权力应该受到法律的规制，通过对平台权力的规制促使其由无序迈向有序。基于此，构建平台经济法治化的权力制衡体系是一项系统的法治工程，在回应平台经济权力运行逻辑的基础上，还应该结合现有法律制度以及相关主体的利益诉求展开。
（三）效率与秩序价值平衡的权力制约生态
数字平台作为数字经济的重要组成部分，承担了数字经济发展的重要职能。数字平台企业是掌握数据这一新型生产要素并对数据要素使用最充分的主体，其利用数字技术将数据潜能转化为创新效能。为发掘数据价值，数字平台企业内部组织形态因应数字化趋势，算法部门与数据分析部门成为生产端的内置结构，为平台收集、分析数据提供技术支撑，获取数据处理的技术沉淀。2021年，《国家发展改革委等部门关于推动平台经济规范健康持续发展的若干意见》第11条提出“支持平台加强技术创新。引导平台企业进一步发挥平台的市场和数据优势，积极开展科技创新，提升核心竞争力。鼓励平台企业不断提高研发投入强度，加快人工智能、云计算、区块链、操作系统、处理器等领域的技术研发突破”。该意见第13条提出“鼓励平台企业开展模式创新”。数字平台是资本、人才、现代组织生产和管理经验的集成，基于全链条生产要素的齐备和对新兴数据要素的利用，平台拥有实现创新的禀赋，是数字技术创新发展的有力推动者。2022年，欧盟《数字市场法案》（DMA）与《数字服务法案》（DSA）相继出台，《数字市场法案》中指出“数字领域核心平台服务的特点，如网络效应、强大的规模经济和数据效益，限制了这些服务和相关生态系统的可竞争性。这种相对较弱的可竞争性降低了对守门人、其业务用户、其挑战者和客户的创新及改进产品和服务的激励，从而对更广泛的在线平台经济的创新潜力产生了负面影响”。“《数字市场法案》的目标，是确保一个可竞争和公平的数字部门，特别是核心平台服务，以促进创新……”《数字服务法案》在其正文第1条规定，“本法案的目的是通过制定协调一致的规则，促进内部中介服务市场的正常运作，以建立一个安全、可预测和可信任的网络环境，促进创新……”可见，欧盟的这两项数字平台法案旨在通过保证市场充分、有序的竞争促进创新，构建竞争与创新动态的双向互动格局。在创新与竞争的动态关系中，鼓励平台创新是平台治理效率价值的彰显，效率价值指引下的鼓励创新是现代竞争法的主要目标。
约瑟夫·熊彼特认为经济发展的本质是创新，是生产方式的“颠覆性”变化。创新是生产资料的新组合，其前提在于具备支配生产资料能力的主体能够有效配置生产资料，具体可以分为产品创新、技术创新、市场创新、资源配置创新、组织创新。生产资料的组合能力依赖于企业家的创新能力和企业本身的技术基础，其发展是连续和渐进的。根据莫尔顿·卡曼和南赛·施瓦茨对技术创新和市场结构关系的研究，决定技术创新有三个变量：竞争程度、企业规模和垄断力量。由于技术创新有助于经营者获得竞争优势，在高度竞争的市场中经营者进行创新的动机被充分激发。企业的规模与技术创新的投入通常呈正相关，企业的资源和信用是获得持续创新投入的必要条件。垄断则影响技术创新的持久性，垄断形成的交易壁垒导致竞争者短期内难以模仿，并使技术创新者获得并保持长期收益。以这三个变量为标准，理论上可将市场结构划分为完全竞争市场、垄断市场和介于二者之间的中等程度的竞争市场。熊彼特学派认为，完全竞争市场在现实中不存在，即便理论上的完全竞争市场亦将造成资源的浪费，而垄断市场基于对竞争的限制，会导致垄断者关注竞争对手而忽视对产品持续创新，竞争者缺少公平竞争机会，甚至市场的创新激励机制遭到破坏。中等程度的竞争市场能够激励企业为追求更高利润而持续进行技术创新，能够激发企业为保持技术优势而不断加大对技术创新的投入，因此其是最有效的促使技术创新发展的市场结构。
数字平台运营中涉及的主体包括国家、平台、平台用户、消费者、竞争者之间的多元主体的权、责、利的分配。基于上述原因，数字平台的权力规制需在尊重相关主体的法律权利的基础上，强调对平台权力的生态制衡。具体而言，一是规定平台主体的责任与义务，通过量化指标对平台进行等级划分，针对性地赋予主体责任与行为义务（特别是针对大型和超大型数字平台）；二是明确平台行为规制的范围，对典型的权力滥用行为予以规范制裁；三是提高公权力的效能，包括以竞争执法机构为关键的行政效能，以及法院司法效能。但当前对平台经济的监管往往是从单一主体的视角出发设计监管方案，缺乏着眼于整体构建平台权力制衡生态的意识。与平台经济健康发展伴随的是法治化进程的实现，平台权力的规范运作，应当以保证内外权力、权利的关系制衡为前提。以权力制衡为基本理念，构建内生性的平台权力多元化、多层级的规制生态。应将平台治理效率与秩序之间的张力控制在合理区间，防止价值冲突中的彼此倾轧需要明确实现效率与秩序价值的治理需求，从价值实现的独特性出发提供治理供给。近年来，我国平台治理突出秩序价值，效率价值被遮蔽，以鼓励创新为彰显平台治理效率价值的抓手是平台治理二元价值平衡的砝码。落实鼓励创新的效率价值目标需明确创新产生的特征，以此为依据构建治理理念。
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从世界范围来看，2019年至2020年期间，全球平台企业和市场监管政策达到拐点，从对平台发展的宽容处理，转向影响日益深远的监管审查与干预。近年来，为规范平台行为，防止平台权力异化，各国家和地区均已形成了各自的监管体系。以欧盟和美国这两个最大的平台治理辖区为例，面对数字平台带来的权力异化风险，欧盟通过为数字服务提供商设定分层责任框架，针对“守门人”大型平台施以互操作性、应用访问等特定的事前义务等措施保障用户基本权利，建立了数字平台公平的竞争市场。欧盟委员会（EC）作为监管机构，被欧盟《数字服务法案》赋予了广泛的监管权力，《数字服务法案》注重对行为的规制高于结构性补救措施而使欧盟的平台监管从根本上转向预防性监管体系。对于平台权力的规制，欧盟回归形式理性，在明确监管对象的基础上，以行为效果作为违法与否的判断标准。概括地说，欧盟建立的是一种行为理性下的预防监管体系，通过行为监管与行为补救规制平台权力。相比于欧盟行为效果主义下的预防性监管，美国则在新布兰代斯学派的指导下强调法院体系执行与结构性救济。2021年6月美国众议院司法委员会反垄断小组委员会提出了5项法案，这些法案构成平台监管与平台权力规制的新制度。在美国，受监管的对象被称为“被覆盖的平台运营商”（covered platform operators），与欧盟相似，对于市场力量较大的大型平台（covered platform），美国也对其规定了额外的标准与义务，但其规定较为广泛，并主要由法院体系予以执行。在限制平台力量、规制平台权力方面，美国通常直接考虑对平台的结构性剥离。如《美国创新与选择在线法案》（AICO）规定：“如果发现涉及的平台同时运营多个业务存在利益冲突而导致违反该法案，则应考虑剥离。”考虑到结构性救济措施的沉重性，美国监管体系下更倾向于以“积极抗辩”（affirmative defense）的方式进行，平台企业可以通过挑战法案中的规则适用性以防止额外的伤害。
综合比较域外的经验，可以发现平台监管强调互动性和预防策略，将平台置于数字经济的生态系统的核心位置，进而采取一种多元性的救济方式，而不是简单地将平台权力框住。我国平台经济权力制衡的理论基础在于回归平台的公共性和私主体性的本质，回应创新要素的规模因素、竞争程度，给予数字平台以创新激励的制度环境，政府监管在这一生态中起到兜底性功能。在具体实现路径上，可以引入Abbott和Snidal提出的“治理三角”（governance triangle）概念模型。通过界定国家、非政府组织以及企业的参与者身份，根据相互之间利益关系以施加监管的影响力。例如，媒体、数字民间社会团体等能够通过对平台行为实践的倡导、研究和调查，发挥对平台的问责与监督功能。而平台企业为了提高与其他参与者博弈的能力，取得公共关系的高点，也会加大自我治理与规范的力度，形成深度的自愿性治理安排。在某些情况下，平台甚至可能达成与政府的合作，通过政府权力与平台权力的妥协与嵌入，实现行业范围内的平台权力规制。例如，谷歌与澳大利亚政府合作，迫使平台补偿媒体来源。从性质来看，以非政府组织和企业为主体的监管机制属于非正式监管，其在平台权力规制上处于一种辅助与补足正式监管的地位。不可否认的是，从平台权力生成的角度来看，这样的非正式约束能够因利益的直接涉及而从根源处发挥制约作用，但需要在能力上与国家监管进行正确的衔接，以形成平台权力规制的多主体共治局面，构建起以监管平台权力为手段，以保障自由、公平、充分的竞争，促进平台创新发展为目的的平台权力制衡生态。
（一）以权利制约平台权力：注重用户和消费者权利赋能
平台权力与用户权利之间存在一定的张力，这种张力的平衡能够约束平台权力的运作，防止其偏离自治的轨道。平台权力的私权力属性与信息技术快速发展所带来的网络创新要求，使得平台权力无法适用传统公权力“法无授权不可为”的规范模式，技术架构下权力的隐蔽性运作，也使得平台权力处于一种事实的高位状态。随着大型平台的价值不再依赖用户的个体互补，平台权力与用户权利之间的结构关系出现更大的失衡裂口。为了应对平台权力的无序扩张，提高用户和消费者权利对平台权力的制约效应，我国已经在数据信息、算法应用领域将具有正当性的新兴权利纳入用户的权利体系，由网络安全法、数据安全法、个人信息保护法以及民法典所组成的用户权利体系得以构建，在法律层面赋予用户个人信息权与数据财产权。具体包含知情权、查阅权、复制权、可携带权等积极权能，以及更正权、拒绝权、删除权和数据财产受法律保护的消极权能。用户权利体系的建立从侧面为平台权力附上更为严格的规范条件，但应当指出的是，在平台结构性权力演变与基础设施力不断提高的背景下，对于用户权利的法律保护不能仅停留在表面上，从以权利制约权力的角度而言，更应该关注用户权利实现的有效性与适应性扩充。关于用户相关权利的规定目前还处于原则性规定阶段，如何落实权利还未明晰。以我国个人信息保护法第45条规定的数据可携带权为例，数据可携带权被视为打破“锁定效应”的理想方案，通过降低用户对平台的不合理依赖以形成对平台权力的制约。但在权利实现上仍存在数据权属尚未厘清、携带机制尚不成熟、相关配套规定措施尚未完善的现实难题。
（二）以市场竞争制衡平台权力：营造平台内外的公平竞争秩序
传统的市场是通过竞争调节资源配置，经济主体在长期的动态博弈过程中获得恰当的资源分配以形成秩序的稳定，在自然的市场势力累积下形成垄断。数字时代，依靠数字技术形成的平台权力具备更强烈的破坏性和颠覆性影响力；动态竞争效应的展开，以及以数据为核心的生产资源的配置改变了平台间的竞争结构，并在平台权力异化的作用下失去自我调节能力。平台通过主导制定新的市场规则实现经济资源的定向分配与自我集中，带来对市场及其他经济主体的侵害，并在市场内部对平台用户之间的秩序形成规则制定的绝对话语权。从市场的角度制衡平台权力，关键在于发挥市场的竞争机制作用，为市场注入竞争活力。一方面，市场竞争能够带动其他平台主体的博弈能力，形成市场内平台权力与平台权力的抗衡；另一方面，通过法律的制度性渗透，约束平台内部用户能够公平参与竞争，而不是以平台权力为导向。事实上，国内外已经开始注意到市场竞争在平台权力治理中的重要作用，并从推动“互联互通”、提高数据互操作的角度开展了一系列立法与执法尝试。同时，通过对平台规则的审查以及实施的监督，引导和规范平台内部的公平竞争环境。
（三）社会监督：引入其他组织作为平台共治资源增量
以国家公权力机关为主体形成的正式监管作为制约平台权力的“有形之手”，在平台经济监管中应秉持谦抑性。为填补政府监管的真空地带，将以行业协会、律师事务所、会计师事务所为代表的其他组织引入平台权力制约共治生态成为必要选项。引入其他组织作为共同构建平台治理生态的主体能有效补充平台监管的法治资源，是重要的资源增量。在充分发挥市场决定作用、促进政府“放管服”改革的同时也能有效起到监督作用，防止“政府—平台”二元结构下可能出现的“监管俘获”。其他组织在平台权力制衡生态中发挥的作用主要包括：行业自律组织的自治功能和第三方专业服务机构的监督功能。行业自律组织方面，应将商会、行业协会的自治职能主要定位为对企业经营行为的事中和事后监管，防止其利用职能变相设置事前监管措施或者越权行使行政许可权，异化为铸造准入壁垒或孕育横向共谋协议的培养皿。可以通过出台相关规定，允许行业自律组织设立内部奖惩机制，同时将惩戒措施及程度限定在一定范围内。行业自律组织可有效防止代表资本逐利性平台权力的恶性竞争，是制约平台权力的重要社会力量。而以律师事务所、会计师事务所为代表的专业服务机构是一种社会监督力量，可以参考公平竞争审查制度中以高校等科研单位作为第三方专业机构参与审查的方式，对社会监督的实施效果由律师事务所，会计师事务所，高水平科研单位等作为第三方专业机构进行评估，将评估结果作为决策根据，同时防止社会监督权的滥用。
（四）遵循激励创新与监管的辅助性原则
现代法治理念要求法律处理私人、市场与政府关系时应遵循辅助性原则，体现为私人或市场可以承担的事务，由自身承担；对于自身无法承担的事务，则由政府予以承担。应确保平台在平台经济规制活动中的自主性和积极性，使之采取灵活、实用、有针对性的规制措施，引导经营者在平台经济领域展开有序的市场竞争。平台是数字经济时代实现创新的重要载体，激发平台创新势能需要尊重平台经济发展的客观规律，实现平台治理的法治化。实现平台治理法治化的关键在于把握平台治理秩序与效率二元价值的平衡。在秩序与效率共同构筑的价值基础上实现有秩序创新。国家对平台经济的监管行为以法律予以明确规定，遵循法治化的监管路径。因此，从平台经济监管法治化的角度出发，国家应当通过立法明确有关部门的监管职权，为平台的合法经营提供明确、稳定、可预期的行为范围，确保平台能够依托市场规律得以自主、长效的发展。动态化的监管容易陷入“巡查式”“运动式”的执法误区，不仅面临着多头监管、效率不高的问题，而且通常会因地方自由裁量权过大引发权力寻租的后果。2019年8月国务院办公厅发布的《国务院办公厅关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》指出，“对一时看不准的，设置一定的‘观察期’，防止一上来就管死”。可见，该意见给予了平台创新容错空间。数字平台作为互联网时代技术创新的主要载体，承担了为社会提供高效经营服务、分担社会治理功能以及提供技术创新价值的多重角色，其中数字平台的创新价值是保障其持续参与市场竞争的基础条件。在科技创新已成为企业竞争核心要素的当代，数字平台的规制应在保障企业创新活力和保障消费者利益、市场公平竞争秩序之间需求平衡。
（五）平台监管的兜底性和多层级
在构建平台的多主体权力制衡体系的基础上，平台监管应发挥包容审慎的兜底性功能。在给予平台充分的自治空间、孵化创新和守法激励之余，应履行好公权力对违法行为惩戒的兜底保障力度，对平台实践中的违法行为，要根据个案分析的原则综合考量对社会整体、对其他经营者和对消费者造成的影响，结合危害程度和主观恶性作出相应处罚。在平台经济多元共治生态中公权力应审慎介入，国家应通过立法提高公权力介入的可预期性，构建不同层级的差异化监管机制，这是促进平台创新发展、实现平台治理法治化的关键。平台分级可以采取三级分类，即将平台分为超级平台、大型平台和中小平台，国家立法在主体责任设置上应为超大型平台（即大型平台与超级平台）规定更为广泛的责任要求。平台责任的分级设定带来平台监管的层级性，权责一致的理念贯彻在为对头部平台权力重点规制提供依据的同时，也使得中小平台的权力运作能够形成相应的规范。层级化的平台权责结构具有相当的针对性与适应性，符合对平台权力规制的特点和要求。平台权力运作的核心在于以数据、算法为支撑的技术架构，算法等信息技术的应用决定了平台权力的运作模式与实际表达，是平台权力运作的具体方式。构建平台权力的技术层级监管，不仅要求在必要限度内打开“算法决策的黑匣子”，深入算法的决策过程，使技术信息转化为监管信息，以联结算法的技术属性与法律框架；还应当考虑作为技术创新主引擎的算法的积极作用，避免过度干预破坏算法自身的创新功能。另外，平台权力的运作存在深度的复杂性与联合性的特点，其风险与侵害往往涉及多个领域，因而需要多路径的协同规制。多层次的规制工具箱必须注重内容上的统一性，强化规制上的主体协同与联结，以保障平台权力规制的实效性。
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本文的研究基于数字平台的公共性和私主体性的身份二重特征，从公共性的产生逻辑和法学语境转化的角度，寻找一条基于权力制衡理念的平台治理路径。数字技术赋能经济转型的同时也改变了市场竞争形态，知识经济报酬递增的正反馈效应和互联网经济的网络效应形成了“赢者通吃”的市场竞争格局，数字平台利用其公共性为其私主体性服务加剧了平台治理的困境。虽然数字平台企业属于营利法人，其目的在于参与商品和服务的生产、流通及其交易并获得利润，但数字平台通过塑造特定空间形成生产性需要的权力，在这个意义上，平台权力的目的可以说是组织生产、促进平台交易，以提升经营效率。数字平台的营利性是其作为私主体的根本属性，在“权力—权利”的二元分析框架中，数字平台规制应该激发平台运用其权力进行有价值的社会创造，防止其依赖权力谋取非法利益。本文提出的权力制衡的生态治理路径融合了“竞争”“监管”和“制约”的多维度理念，是一种基于平台权力本质和运行机制的规制思路。我国具有市场经济与政策体系的制度优势，在平台权力的规制方案上，立法应当明确平台的市场主体和平台管理者的双重属性，以法治逻辑为根基构建多元化、多层级的内生性权力制衡框架。基于此，平台权力的规制应注重经济价值与公共价值的平衡，数字平台的生态治理应从逻辑上尊重平台权力积极面向与消极面向的统一，在内容上考虑平台权力的来源与技术特征，以多维度的权力制衡理念引导平台权力规范运作。
END
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